關于基坑工程單獨發包問題的復函
建市施函[2017]35號
廣東省住房城鄉建設廳：
你廳《關于基坑工程施工單獨發包問題的請示》（粵建市[2017]111號）收悉。經研究，現函復如下：
《〈建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法〉釋義》（建市施函[2014]163號），明確規定：“單位工程是指具備獨立施工條件并能形成獨立使用功能的建筑物或構筑物”。按照現行的《建筑工程施工質量驗收統一標準》（GB50300-2013），建筑工程包括地基與基礎工程、主體結構工程、建筑屋面工程建筑裝飾裝修工程等共10個分部工程。按照《建筑工程分類標準》（GB/T50841-2013）分類，基坑工程（樁基、土方等）屬于地基與基礎分部工程的分項工程。此復函主要意思是鑒于基坑工程屬于建筑工程單位工程的分項工程，建設單位將非單獨立項的基坑工程單獨發包屬于肢解發包行為。
中華人民共和國住房和城鄉建設部
建筑市場監管司
2017年6月19日
到底什么是肢解分包、發包？
在國家大力倡導施工總承包的今天，施工總承包企業對于其承包的工程項目進行專業分包是我國建筑市場常見的情況。下面我們說說建設工程肢解分包、肢解發包區別、聯系。
先看一個案例
某施工總承包單位（下稱：總包單位）已承接某住宅小區建設，由于地質情況比較特殊，造成地基與基礎施工需采用不同的施工工藝，為此總包單位希望將地基與基礎專業工程中樁基工程、圍護工程按不同的施工工藝分包給三家擅長不同專業施工且具有相應資質等級的專業分包單位。問題是這樣簽訂的分包合同是否有效？對于將同一專業工程中不同施工內容分別分包給具有相應資質等級的多個分包單位的情況，目前的法律、法規、規章并沒有明確的定義，本文姑且稱之為肢解分包，即將同一專業工程中不同施工內容分別分包給具有相應資質等級的多個分包單位。因肢解分包所簽訂的專業分包合同是否有效，法律沒有明確規定。筆者根據實務經驗結合法律規定進行簡要分析，以求與建筑界和法律界各位同仁共同探討。
一、肢解分包與肢解發包
《中華人民共和國建筑法》第二十四條規定：“提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發包。”
肢解發包，是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分，發包給不同的承包單位的行為。
肢解分包，即轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義單獨或分別轉給其他單位承包的行為。
因此，工程分包與肢解發包或肢解分包的根本區別在于合法性，前者是合法的，后者是違法的。治愈直接發包和肢解分包的區別在于實施的主體不同，肢解發包的主體是發包人，而肢解分包的主體是承包人。
二、肢解分包是否屬于轉包
《條例》第七十八條規定，本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。
根據《條例》規定，施工總承包企業將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為是轉包。因此，如施工總承包企業將其承包的全部建設工程肢解后分包的，則本文所稱的“肢解分包”實際上屬于“全部肢解分包”的一部分，是轉包；如總承包企業未將其承包的全部建設工程肢解后分包的，則本文所稱的“肢解分包”不屬于轉包。
三、肢解分包是否屬于違法分包
《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》（建設部令第124號）第五條第二款規定：“本辦法所稱專業工程分包，是指施工總承包企業（以下簡稱專業分包工程發包人）將其所承包工程中的專業工程發包給具有相應資質的其他建筑業企業（以下簡稱專業分包工程承包人）完成的活動。”
而本文所稱肢解分包是指將同一專業工程中不同施工內容分別分包給具有相應資質等級的多個分包單位。因此，本文所稱肢解分包本質上是專業分包的一種特殊情況，那么將同一個專業工程的不同內容分包發包給具有相應資質的多個施工企業是否屬于違法分包呢？
《條例》第七十八條規定：“本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成；（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的?！?
從違法分包的定義可分析得出，本文所稱的肢解分包是否屬于違法分包主要是否滿足以下條件：（一）建設工程總承包合同是否對分包的專業工程是否有約定；（二）建設工程總承包合同中未對分包的專業工程有約定，是否經建設單位同意。如果被肢解的專業工程屬于總承包合同的約定范圍或雖未約定但經建設單位同意的，則本文所稱的肢解分包不屬于違法分包，反之，則屬于違法分包。
四、肢解分包的法律分析
在我國現行的法律體系中，認定合同無效的法律依據為全國人大和全國人大常委會制定的法律、國務院制定的行政法規，但是在法律和行政法規層面對于專業工程的分包僅有概括性的規定，對于本文所稱的肢解分包沒有明確的法律規定，因此，本文從排除法的角度來分析其效力。按前文分析可知，本文所稱肢解分包不屬于肢解發包，在施工總承包企業未將其承包的全部建設工程肢解分包的情況下不是轉包，被肢解的專業工程屬于總承包合同的約定范圍或雖未約定但經建設單位同意的不是違法分包。在上述條件下的肢解分包有效，所簽訂的分包合同亦有效。
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